吉林省長春市中級人民法院

（2017）吉01行終218號

上訴人長春某燃氣有限公司（以下簡稱某燃氣公司）因與被上訴人農安縣住房和城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱農安住建局）城建行政決定及行政協議一案，不服農安縣人民法院作出的（2017）吉0122行初8號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2017年8月1日公開開庭審理了本案。本案現已審理終結。

原審法院審理查明，2012年7月19日，農安住建局與某燃氣公司簽訂《吉林省管道燃氣特許經營協議》。甲方為農安住建局，乙方為某燃氣公司。

協議約定：“3.2、履約擔保：簽訂協議后5日內，乙方應向甲方提供雙方能接受的信譽良好的金融機構出具的履約保函。3.7、特許經營權的收回：乙方在特許經營期間有下列行為之一的，甲方有權終止特許經營協議，并實施臨時管理：（1）無法滿足本協議5.1要求或氣源無法保障的。5.1、燃氣設施建設：乙方在本協議簽訂三十日內，依據燃氣專業(yè)規(guī)劃和特許經營權投標時的承諾，指定特許經營區(qū)域范圍內的具體項目實施計劃，報甲方備案。該事實計劃應包括管道燃氣工程的投資計劃、建設進度計劃、供氣時間、管道燃氣氣劃率指標、建設資金籌措方案等。乙方承諾：在本協議規(guī)定的特許經營區(qū)域范圍內，按照實施計劃投資建設管道燃氣工程。本協議生效后三年內，達到5000萬元投資規(guī)模，自2014年5月10日開始供氣。”

協議簽訂后，農安住建局以農住建字（2013）9號文件作出《關于農安縣燒鍋鎮(zhèn)管道燃氣項目申請的批復》，同意該項目建設。某燃氣公司簽訂特許經營協議并取得項目建設權后，一直未履行協議，也未進行項目建設，2016年12月1日農安縣人民政府作出《關于縣住建局申請終止與長春某燃氣簽訂的吉林省管道燃氣特許經營協議的批復》，同意解除住建局與某燃氣公司簽訂的《吉林省管道燃氣特許經營協議》。2016年12月7日，農安住建局作出農住建字[2016]15號《關于解除管道燃氣特許經營協議的通知》，以某燃氣公司在協議簽訂后沒有按照協議第3.2條的約定提供履約保函，也沒有按照協議第5.1條的約定投資建設，更沒有投入使用。根據《中華人民共和國合同法》第九十四條的規(guī)定，通知某燃氣公司解除《吉林省管道燃氣特許經營協議》，解除日為2016年12月7日。并向某燃氣公司送達。

原審法院認為，農安住建局作為農安縣燃氣特許經營的行政主管部門，有權對本行政區(qū)域內燃氣特許經營情況進行監(jiān)督管理，在經營者出現違背特許經營協議約定情形、達到解除條件時，有權解除協議。農安住建局在作出解除特許經營協議的通知前已經報經農安縣人民政府批準，履行了《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經營管理辦法》第十五條第六款規(guī)定的報經本級人民政府批準的必經程序，解除程序合法。某燃氣公司作為農安縣燒鍋鎮(zhèn)區(qū)域的燃氣特許經營者，在簽訂協議后，沒有按照特許經營協議3.2條的約定向被告提交金額10萬元的履約保函，也沒有按照特許經營協議5.1條的約定投資建設，更沒有在2014年5月10日開始供氣，農安住建局認定某燃氣公司存在違約情形已經達到解除條件的事實認定清楚。并按照特許經營協議3.7條的規(guī)定收回某燃氣公司的特許經營權，作出《關于解除管道燃氣特許經營協議的通知》并無不當，從《吉林省管道燃氣特許經營協議》2.5、2.6、2.8、3.5約定的某燃氣公司在特許經營期限和特許經營地域內獨家建設和運營管道燃氣設施，以管道輸送形式向用戶供應燃氣，可以看出，某燃氣公司獲得管道燃氣特許經營權后，應自行溝通解決氣源，建設燃氣設施，向用戶供應燃氣。

某燃氣公司認為因農安住建局沒有提供氣源導致其無法開工建設，責任在農安住建局的主張不成立。某燃氣公司請求撤銷解除管道燃氣特許經營協議的通知并繼續(xù)履行該特許經營協議的訴求不能支持。原審法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，判決駁回了某燃氣公司要求撤銷《關于解除管道燃氣特許經營協議的通知》的訴訟請求；駁回了某燃氣公司要求繼續(xù)履行《吉林省管道燃氣特許經營協議》的訴訟請求。

上訴人某燃氣公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：

一、原審判決認定“農安住建局在作出解除特許經營協議的通知前已經報經農安縣人民政府批準，履行了《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經營管理辦法》第十五條第（六）項規(guī)定的報經本級人民政府批準的必經程序，解除程序合法。”這只是報批程序，上訴人并未主張被上訴人的報批程序違法，上訴人提出的程序違法是指被上訴人通知程序違法，但原審判決對通知程序是否違法未作出認定?！吨腥A人民共和國行政許可法》第五條規(guī)定：“設定和實施行政許可遵循公開、公正、公平的原則。”第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述、申辯權……”被上訴人取消上訴人合法取得的特許經營權，應遵循上述規(guī)定，但被上訴人在作出對上訴人不利的行政決定，決定解除協議之前，沒有告知上訴人，沒有給予上訴人陳述、申辯權。據此，被上訴人解除特許經營協議的程序違法，其作出的解除通知無效。

二、原審判決認定“某燃氣公司認為因農安住建局沒有提供氣源導致其無法開工建設，責任在農安住建局的主張不成立”是錯誤的。簽訂協議的前提條件是燒鍋鎮(zhèn)人民政府承諾已與中石油有關部門協商確定，中石油的天然氣管道在燒鍋鎮(zhèn)區(qū)域內留有減壓出口，可以供應天然氣。但是至今為止，中石油的天然氣管道在燒鍋鎮(zhèn)區(qū)域內只留有一維護管道的檢驗口，沒有供應天然氣的減壓出口，不能供應天然氣，致使上訴人無法投資建設。另外，燒鍋鎮(zhèn)人民政府是農安住建局的下級行政機關，燒鍋鎮(zhèn)人民政府關于燃氣項目的任何行為均獲得了農安縣人民政府的同意，預留燃氣出口也是燒鍋鎮(zhèn)人民政府上報農安縣人民政府批準同意的，燒鍋鎮(zhèn)人民政府沒能辦妥燃氣出口供氣的責任和產生的后果應當由被上訴人承擔。

被上訴人農安住建局辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本案應當駁回上訴，維持原判。被上訴人認為協議目的已經無法實現，雙方協議已經于2016年12月23日上訴人接到解除通知時解除。上訴人主張因農安縣燒鍋鎮(zhèn)人民政府的承諾沒有實現導致其無法履行合同，該主張與本案無關，上訴人的行為已經符合解除條件，被上訴人享有解除權，且依法行使了解除權，故協議不應繼續(xù)履行。被上訴人的其他答辯意見與原審庭審時的答辯意見一致。

各方當事人提供的證據及質證意見與原審一致，在二審庭審中未提供新證據。

本院經審理查明的事實與原審判決認定的事實一致，本院予以確認。

本院認為：

一、《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》第五條第二款規(guī)定，縣級以上地方人民政府燃氣管理部門負責本行政區(qū)域內的燃氣管理工作。本案中，被上訴人農安住建局作為農安縣內燃氣管理工作的主管部門，對于其與上訴人某燃氣公司簽訂的《吉林省管道燃氣特許經營協議》享有解除權。

二、農安住建局作出《關于解除管道燃氣特許經營協議的通知》屬于簽訂特許經營協議的行政機關單方行使協議解除權的行為。雖然燃氣經營事項屬于《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定的可以設定行政許可的事項，《吉林省燃氣管理條例》第十四條，即“設立燃氣經營企業(yè)，由所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門初審，由省人民政府建設行政主管部門批準并頒發(fā)《燃氣企業(yè)經營許可證》”也規(guī)定了燃氣經營企業(yè)應當取得《燃氣企業(yè)經營許可證》。但是，本案的被訴行政行為并不是被上訴人農安住建局撤銷上訴人某燃氣公司依法取得的《燃氣企業(yè)經營許可證》。解除特許經營協議行為與撤銷行政許可行為是兩個性質不同的行政行為，發(fā)放《燃氣企業(yè)經營許可證》主體應當是由省人民政府建設行政主管部門，而解除特許經營協議的行政機關應當是協議的簽訂方，即農安住建局；

根據《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經營管理辦法》第十一條第二款，即“取得城鎮(zhèn)管道燃氣特許經營權的企業(yè)應當依法取得吉林省《燃氣企業(yè)經營許可證》，方可從事經營活動。”的規(guī)定，取得《燃氣企業(yè)經營許可證》是企業(yè)從事經營活動的必要條件，而簽訂特許經營協議行為只意味著企業(yè)通過協議的方式取得了特許經營權，并不代表企業(yè)獲得了《燃氣企業(yè)經營許可證》。本案中，上訴人某燃氣公司與被上訴人農安住建局簽訂特許經營協議后，省人民政府建設行政主管部門并未為其發(fā)放過《燃氣企業(yè)經營許可證》，其提供的農安縣人民政府的批復不能證明其已經取得《燃氣企業(yè)經營許可證》。據此，本案的被訴行政行為不屬于撤銷或者注銷行政許可行為，而是被上訴人農安住建局單方解除特許經營協議的行為，二者的法定程序不同。根據《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經營管理辦法》第十五條第（六）項的規(guī)定，燃氣管理部門報經本級政府批準，即可終止特許經營協議。故上訴人某燃氣公司提出根據《中華人民共和國行政許可法》第七條的規(guī)定，被上訴人農安住建局剝奪了其陳述和申辯權的主張，因被訴行政行為不屬于行政許可行為，該主張不成立，本院不予支持。

三、上訴人某燃氣公司與被上訴人農安住建局簽訂《吉林省管道燃氣特許經營協議》中約定上訴人某燃氣公司在特許經營期限和特許經營地域范圍內獨家建設、運營管道燃氣設施、以管道輸送形式向用戶供應燃氣。但在協議簽訂后四年多的時間里，上訴人某燃氣公司未能依照約定履行合同，被上訴人農安住建局可以單方行使解除權，解除該特許經營協議。關于上訴人某燃氣公司主張被上訴人農安住建局未為其解決氣源問題，導致其無法履行合同，但協議中未約定被上訴人農安住建局負有提供氣源的義務，故上訴人的主張不成立。關于上訴人某燃氣公司主張燒鍋鎮(zhèn)人民政府對其承諾解決氣源問題，該承諾是其與被上訴人農安住建局簽訂特許經營協議的前提條件，上訴人某燃氣公司提供了燒鍋鎮(zhèn)人民政府請求上級人民政府批準“在燒鍋鎮(zhèn)區(qū)兩公里處留一減壓出氣口，可以建一座減壓供氣站”的請示及批復文件，經審查，該請示和文件作出的時間為2013年3月19日至24日，而特許經營協議的簽訂時間是2012年7月19日，即特許經營協議簽訂時間在前，上訴人某燃氣公司提供的上述證據不能證明其主張，本院不予支持。

四、因農安住建局作出的農住建字[2016]15號《關于解除管道燃氣特許經營協議的通知》合法有效，故上訴人某燃氣公司提出的要求確認《吉林省管道燃氣特許經營協議》合法有效并繼續(xù)履行的主張，本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確。上訴人某燃氣公司的上訴理由不成立，其上訴請求本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規(guī)定，

判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人長春某燃氣有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　楊　光

代理審判員　　高婧明

代理審判員　　于佳鑫

二〇一七年八月二日

書　記　員　　劉雅林